云浮市食品药品监督管理局关于对《云浮市食品药品行政处罚裁量适用规则（征求意见稿）》公开征求意见的通知

云浮市食品药品监督管理局关于对《云浮市食品药品行政处罚裁量适用规则（征求意见稿）》公开征求意见的通知

2016年10月14日

　　为进一步规范食品药品行政处罚裁量权的行使，根据《广东省规范行政处罚自由裁量权规定》和《云浮市行政机关规范性文件管理规定》等要求，我局起草了《云浮市食品药品行政处罚裁量适用规则（征求意见稿）》，现向社会公开征求意见。公众可通过以下途径和方式提出反馈意见：

　　一、通过电子邮件方式将意见发送至：Yfbgs8818370@126.com；

　　二、通过信函方式将意见寄至：云浮市云城区府前路岔路段北侧（云浮市委党校往罗定方向500米处）云浮市食品药品监督管理局政策法规科（邮政编码：527300）。

　　意见反馈截止时间为2016年10月27日。

　　云浮市食品药品行政处罚裁量适用规则（征求意见稿）

　　第一章 总则

　　第一条 为了规范食品药品行政处罚裁量权的行使，确保行政处罚行为的合法、合理，根据《中华人民共和国行政处罚法》、《食品药品行政处罚程序规定》、《广东省规范行政处罚自由裁量权规定》以及《药品和医疗器械行政处罚裁量适用规则》等有关规定，结合本市实际，制定本规则。

　　第二条 云浮市各级食品药品监督管理部门对食品（含食品添加剂、保健食品、酒类食品，下同）、药品（含中药、民族药，下同）、化妆品和医疗器械等有关违法行为实施行政处罚，行使裁量权时，适用本规则。法律、法规、规章和上级规范性文件另有规定的，按有关规定执行。
　　本规则可以作为实施行政处罚裁量的理由阐释，但不得单独作为实施行政处罚的依据。

　　第三条 本规则所称行政处罚裁量权，是指云浮市各级食品药品监督管理部门在法律、法规、规章规定的行政处罚权限范围内，对当事人的违法行为决定是否给予行政处罚、给予何种行政处罚和给予何种幅度行政处罚的权限。

　　第四条 行使行政处罚裁量权，应当在法律、法规、规章规定的行政处罚的种类和幅度内进行，并遵循法定程序，保障当事人的合法权益。

　　第五条 行使行政处罚裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰，所采取的措施和手段应当必要、适当。

　　第六条 行使行政处罚裁量权，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。

　　第七条 行使行政处罚裁量权，应当以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度相当，与违法行为发生地的经济发展水平相适应。

　　第八条 行使行政处罚裁量权，对事实、性质、情节、社会危害程度等因素相同或者相似的违法行为，所适用的处罚种类和幅度应当基本相同。

　　第二章 实体规则

　　第九条 行政处罚必须以法律、法规和规章为依据。在实施行政处罚时应当遵循上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法的适用规则，并兼顾适用从旧兼从轻原则。
　　上位法有原则性规定，下位法有具体规定且不违反上位法的，应当同时适用下位法。
　　法律、法规、规章或者司法解释等对法律适用另有规定的，从其规定。

　　第十条 按照违法行为的事实、性质、情节、产品的风险性以及社会危害程度等因素，行政处罚裁量分为不予处罚、减轻处罚、从轻处罚、一般处罚、从重处罚：
　　（一）不予处罚，是指依法对违法行为予以认定，责令改正违法行为，但免除行政处罚；
　　（二）减轻处罚，是指在法定处罚幅度的下限以下（不含下限）实施处罚，或者对可以并处、应当并处的处罚种类不予并处，但不得免除全部处罚；
　　（三）从轻处罚，是指在法定处罚幅度的中限以下（不含中限）、下限以上实施处罚，或者对可以并处的处罚种类不予并处，但对应当并处的处罚种类不得选择适用；
　　（四）一般处罚，是指在法定处罚幅度的中限实施处罚，对可以并处的处罚种类一般予以并处，对应当并处的处罚种类不得选择适用；
　　（五）从重处罚，是指在法定处罚幅度的中限以上（不含中限）、上限以下实施处罚，或者对可以并处的处罚种类予以并处，对应当并处的处罚种类不得选择适用。

　　第十一条 对于符合减轻处罚、从轻处罚、一般处罚或者从重处罚情形的，罚款数额分别按照以下裁量标准确定：
　　（一）减轻处罚：0≤罚款数额＜A；
　　（二）从轻处罚：A≤罚款数额＜A＋（B－A）×30%；
　　（三）一般处罚：A＋（B－A）×30%≤罚款数额≤B－（B－A）×30%；
　　（四）从重处罚：B－（B－A）×30%＜罚款数额≤B。
　　前款规定的A为法定下限（即最低罚款数额或者倍数），B为法定上限（即最高罚款数额或者倍数）。
　　法律、法规、规章仅对法定上限作出规定的，A以零计算，从轻处罚时罚款数额不低于法定上限的10%。
　　法律、法规、规章有对法定下限作出规定的，除法定免予罚款的情形之外，减轻处罚时对生产者的罚款数额不低于法定下限的30%，对经营或者使用者的罚款数额不低于法定下限的10%。

　　第十二条 当事人有下列情形之一的，依法不予处罚：
　　（一）不满十四周岁的人实施违法行为的；
　　（二）精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时实施违法行为的；
　　（三）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；
　　（四）违法行为结束之日起在二年内未被发现的，法律另有规定的除外；
　　（五）法律、法规、规章规定可以先行责令改正或者责令限期补办手续的；
　　（六）其他依法不予处罚的情形。
　　违法事实不能成立的，不得给予行政处罚。

　　第十三条 当事人有下列情形之一的，依法从轻或者减轻处罚：
　　（一）已满十四周岁不满十八周岁的人实施违法行为的；
　　（二）受他人胁迫、诱骗、教唆实施违法行为的；
　　（三）在共同违法行为中起次要或者辅助作用的；
　　（四）初次违法且未造成危害后果的；
　　（五）配合查处违法行为有立功表现的；
　　（六）发生违法行为后主动报告并配合查处的；
　　（七）涉案产品尚未售出或者尚未投入使用，或者主动中止违法行为的；
　　（八）主动采取改正、召回或者赔付等措施，防止、消除、减轻危害后果的；
　　（九）产品抽查检验结果不符合规定的项目不超过两个且均为一般项目的；
　　（十）有充分证据证明其已经履行相关法定义务，不知道涉案产品违法的；
　　（十一）违法行为发生在新旧法律政策、标准的过渡期内的；
　　（十二）其他依法从轻或者减轻处罚的情形。
　　除法定减轻处罚情形之外，当事人具有上述两项及以上情形且不具有从重处罚情形的，可以酌情给予减轻处罚。

　　第十四条 当事人有下列情形之一的，依法从重处罚：
　　（一）违法行为造成人身伤害、较大财产损失等严重后果的；
　　（二）违法行为被新闻媒体、网络曝光，引起较大社会负面影响的；
　　（三）在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件期间生产、销售应对突发事件的假冒伪劣商品的；
　　（四）故意实施违法行为，或者主观恶意明显的；
　　（五）经行政处罚后，自处罚决定生效之日起两年内再次实施同一性质违法行为的，但依法应当先行单处警告或者无主观故意、重大过失的除外；
　　（六）在共同实施违法行为中起主要作用，或者胁迫、诱骗、教唆他人实施违法行为的；
　　（七）拒绝、逃避监督检查，或者以暴力、威胁等方法阻碍执法人员依法执行职务的；
　　（八）不如实提供与被检查事项有关的资料或者提供虚假信息，或者伪造、销毁、隐匿有关证据材料的；
　　（九）擅自处理查封、扣押的场所、设施或者财物，或者擅自处理先行登记保存的物品，或者擅自损毁封条的；
　　（十）对举报人、投诉人、证人打击报复的；
　　（十一）涉案产品属于假劣的特殊管理药品、急救药品、生物制品、血液制品、注射剂药品等高风险药品，或者不符合标准的植入性、介入性等重点监管医疗器械，或者以孕产妇、婴幼儿、儿童、危重病人、老年人为主要使用对象的假冒伪劣商品；
　　（十二）不凭处方销售必须凭处方销售的药品的；
　　（十三）其他依法从重处罚或者属于情节严重的情形。
　　前款规定的违法情形，依据有关法律、法规或者规章的规定已将其作为一种单独的违法行为予以处罚的，可以不再作为同案其他违法行为从重处罚的裁量情形予以认定。
　　不得因当事人陈述申辩、要求听证等正当行为而加重处罚。
　　因当事人实施违法行为需要吊销许可证或者撤销批准证明文件的，若法律、法规、规章规定并处没收违法产品和违法所得、罚款的，应当在其权限内依法实施行政处罚的同时，向发证机关提出吊销、撤销行政许可的建议，并报送相关案件资料。
　　违法行为依法需要公安机关作出行政拘留的，应当将有关案情通报或者移送公安机关；涉嫌构成犯罪的，应当依法移送公安机关处理，不得以行政处罚代替刑事处罚。

　　第十五条 当事人的违法行为不具有不予处罚、从轻或者减轻处罚、从重处罚情形的，依法给予一般处罚。

　　第十六条 当事人的违法行为具有不予处罚、从轻或者减轻处罚、从重处罚情形的，应当区别不同情形进行裁量；同时具有两种以上情形的，应当结合案情综合裁量。

　　第十七条 对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。

　　第十八条 当事人具有两个以上违法行为，应当分别裁量，合并处罚；但是，属于法条竞合情形或者具有牵连、吸收关系的，按照法定处罚较重的规定或者适用吸收原则择一处罚。

　　第三章 程序规则

　　第十九条 在执法过程中，对已有证据证明有违法行为的当事人，应当责令改正违法行为，依法提出具体的改正要求和期限。
　　法律、法规、规章明确将责令改正违法行为设定为行政处罚前置性条件的，必须先行责令当事人改正违法行为；未予先行责令改正的，不得实施行政处罚。
　　对责令改正的具体期限，法律、法规、规章有规定的，从其规定；法律、法规、规章未作规定的，应当根据实际情况确定合理期限。期限届满后，日常监管机构应当组织复查。

　　第二十条 调查取证时，应当依法、全面、客观地收集可能影响行政处罚裁量的证据，作为行使行政处罚裁量权的基础。
　　除简易程序之外，承办人员应当在《案件调查终结报告》中提出行政处罚裁量的具体建议，并阐述相关的事实、理由和依据。

　　第二十一条 案件合议时，办案机构负责人应当组织合议人员认真阅卷，了解案件情况，对承办人员提出的行政处罚裁量建议进行充分讨论，形成合议意见。

　　第二十二条 对情节复杂或者重大违法行为的行政处罚，办案机构应当在案件合议之后全案送交本局法制机构或者法律工作人员进行法制审核，并提请本局案件审理委员会集体讨论。
　　在召开案件审理委员会之前，法制机构或者法律工作人员可以要求办案机构补充说明或者调查，并出具法制审核意见附卷。
　　需要征求上一级食品药品监督管理部门意见的重大案件，办案机构在作出最终行政处理决定及对外发布信息之前，应当依照上级食品药品监督管理部门重大案件“下管一级”的要求执行。

　　第二十三条 办案机构根据合议或者集体讨论意见，制作《行政处罚事先告知书》或者《听证告知书》并送达当事人。
　　《行政处罚事先告知书》或者《听证告知书》应当告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据以及依法享有的权利。

　　第二十四条 当事人进行陈述、申辩或者要求听证的，应当充分听取当事人的意见。对当事人提出的从轻、减轻或者不予处罚的事实、理由或者证据应当进行复核，并以再次合议、集体讨论或者出具听证报告的方式决定是否采纳当事人提出的意见。
　　当事人书面放弃或者逾期未提出陈述、申辩或者要求听证的除外。

　　第二十五条 作出不予处罚、减轻处罚、从轻处罚或者从重处罚裁量时，应当在《行政处罚决定书》中说明理由。

　　第二十六条 对违法行为适用简易程序处罚的，应当合理裁量并在《当场行政处罚决定书》中载明当事人陈述、申辩的情况。

　　第二十七条 对行政处罚案件信息的公开，依照《中华人民共和国政府信息公开条例》和《食品药品行政处罚案件信息公开实施细则（试行）》等有关规定执行。

　　第四章 监督规则

　　第二十八条 对减轻或者不予处罚，需要报本级纪检监察部门及其派驻（出）机构备案的，按照其要求的形式和期限执行。

　　第二十九条 各级食品药品监督管理部门应当落实“谁执法谁普法”的普法责任制，完善典型案例收集、整理、审定、发布的工作机制，认真实行行政执法人员以案释法制度。
　　云浮市食品药品监督管理局应当通过开展典型案例分析和实务培训等方式，指导、规范行政处罚裁量权的行使。

　　第三十条 各级食品药品监督管理部门应当将规范行使行政处罚裁量权的情况纳入依法行政考评、行政执法案卷评查和行政执法责任追究的范围。发现行政处罚裁量权行使明显不当的，应当及时主动补正，或者撤回重作。
　　云浮市食品药品监督管理局应当通过行政执法检查、行政执法案卷评查、行政复议等方式，对下级食品药品监督管理部门行使行政处罚裁量权的情况进行监督。发现裁量明显不当的，有权责令改正或者依法予以变更、撤销。

　　第三十一条 对违反法律、法规、规章和本规则规定实施的行政处罚，构成行政执法过错的，依照有关规定追究过错责任人的行政责任；涉嫌构成犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任。

　　第五章 附则

　　第三十二条 本规则所称一般项目是指性状（中药材、中药饮片除外）、水分、粒度、重量、装量、包装标识、物理性能测试等对产品安全性影响相对较小的项目。

　　第三十三条 对小餐饮、小食杂店等小型食品经营者的处罚参照《广东省食品生产加工小作坊和食品摊贩管理条例》实施。
　　小餐饮是指经营场所使用面积在50㎡以下（含50㎡）的快餐店、小吃店、饮品店、糕点店、农家乐等规模较小的餐饮服务经营者。农村地区小餐饮的面积标准是指100㎡以下。
　　对小型食品经营者的判定口径和标准可以参照国家工商行政管理总局建设的全国小微企业名录系统认定，国家和省食品药品监督管理部门另外规定的除外。

　　第三十四条 本规则由云浮市食品药品监督管理局负责解释。

　　第三十五条 本规则自发布之日起施行，有效期5年。有关法律政策依据变化或者有效期届满，根据实施情况依法评估修订。原《云浮市食品药品行政处罚裁量适用规则（暂行）》（云食药监办[2014]31号）予以废止。